Uno de los problemas que con mayor frecuencia encuentran las empresas que participan en contratación pública aparece incluso antes de presentar su oferta: pliegos que contienen condiciones excesivamente restrictivas o que parecen favorecer a un determinado operador.
La Administración dispone de un amplio margen para definir aquello que necesita contratar, pero esa facultad no es ilimitada. Los pliegos deben respetar los principios de igualdad, libre concurrencia, transparencia, proporcionalidad y no discriminación establecidos por la Ley de Contratos del Sector Público.
Requisitos de solvencia desproporcionados
Una primera señal de alerta aparece cuando se exige una experiencia o capacidad económica que no guarda proporción con el contrato.
Exigir haber ejecutado determinados contratos puede resultar perfectamente legítimo. El problema surge cuando la experiencia requerida es tan específica que, sin una justificación objetiva, reduce extraordinariamente el número de empresas capaces de participar.
En sectores especializados —como la producción cultural, los conciertos, festivales o eventos— puede ocurrir, por ejemplo, cuando se exige haber organizado eventos de unas características, dimensiones o localizaciones extraordinariamente concretas.
La solvencia debe servir para acreditar que la empresa puede ejecutar correctamente el contrato, no para crear una barrera injustificada de acceso.
Criterios de adjudicación que favorecen a determinados operadores
También deben analizarse cuidadosamente los criterios de puntuación.
Un criterio aparentemente neutral puede generar una ventaja competitiva injustificada cuando premia circunstancias que solamente reúne el operador que venía prestando el servicio o un reducido grupo de empresas, especialmente cuando esas circunstancias tienen escasa relación con la calidad real de la prestación.
Algo similar sucede con determinadas prescripciones técnicas. La Administración puede definir las características de aquello que pretende contratar, pero no debería hacerlo de manera que el resultado sea identificar indirectamente un determinado producto, solución o empresario, salvo que exista una justificación suficiente.
No hay que esperar a perder la licitación
Este punto resulta fundamental.
Cuando la ilegalidad se encuentra en los propios pliegos, la estrategia no debería consistir necesariamente en presentarse al procedimiento, esperar la adjudicación y recurrir después.
La Ley de Contratos del Sector Público permite que los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales sean directamente objeto del recurso especial en materia de contratación cuando se cumplen los requisitos previstos legalmente.
Además, los plazos son especialmente breves. Con carácter general, la impugnación de los pliegos mediante recurso especial debe plantearse en quince días hábiles, computados conforme a las reglas del artículo 50 LCSP.
De ahí la importancia de analizar jurídicamente los pliegos desde el momento mismo de su publicación.
¿Qué puede conseguir una empresa recurriendo?
Cuando un tribunal administrativo aprecia que una cláusula vulnera la legislación contractual puede acordar su anulación, lo que puede determinar la necesidad de modificar los pliegos, retrotraer actuaciones o incluso convocar nuevamente el procedimiento.
Por ello, el recurso contra los pliegos no debe entenderse únicamente como un mecanismo defensivo. En determinadas ocasiones es la única herramienta que permite a una empresa competir en condiciones reales de igualdad.
La experiencia demuestra que buena parte de los problemas de una licitación pueden detectarse antes de presentar la oferta. Solvencia, criterios de adjudicación, prescripciones técnicas, experiencia exigida o documentación requerida merecen ser examinados previamente cuando pueden condicionar el acceso al contrato.
En Rebollo Otal & García asesoramos a empresas en el análisis jurídico de licitaciones públicas y en la impugnación de pliegos y condiciones que puedan restringir injustificadamente la competencia o vulnerar los principios que deben presidir la contratación pública.